另一方面，也无法否认如下的情形，如果治疗某种致命疾病需要依赖于智力(知识)水平的提高，那么治疗的紧迫性将会导致智力改进的优先性，而不是相反。

也有观点认为，软件开发者或产品配置商通过发布软件以及产品配置实现了对方法专利权利要求中动作主体的控制，其行为应属专利侵权行为。与此不同，方法专利的权利人依法所能控制的是使用其方法的行为，而行为本身完成即消失，对自己的方法被他人使用权利人往往难以证明。

但也有观点认为，不宜在立法中明确增加间接侵权的规定以对专利进行不适应国情的过高保护。另一方面，若刻意避免今后陷入侵权举证困难，也可以将纯流程方法专利绑定在有形装置上撰写装置+功能的权利要求。从该条款的表述看，（1）指帮助侵权、（2）指诱导侵权，二者均有明知专用诱导的要件，与《美国专利法》关于间接侵权的第271条（b）（c）两款相对应。结语 国家知识产权局于2017年和2019年底两次修订《专利审查指南》，陆续细化涉及计算机程序的发明专利申请的审查基准，特别是包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请审查相关规定，体现了国家鼓励和促进涉及软件的人工智能等领域的相关方法发明的专利政策。几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联系，或者有共同过失，即有共同过错。

但是，在方法专利的情形下，终端用户或消费者仅使用了方法的最后步骤而未实施全部流程，按专利侵权的全面覆盖原则不属于直接侵权人，因此间接侵权的适用仍然存在着一定理论障碍。本文认为，在即将到来的IoT时代，以网络、通信、遥感等程序控制技术结合新设备或现有装置而开发的新方法类技术方案将极大方便人们生活，对此，对其专利权给予切实的保护才能真正激励创新。细究来看，这基于言论自由的三个特征：1．对于公共生活的健康不可或缺——它为选举、立法、行政提供信息基础。

[8]又如德国《魏玛宪法》曾规定，言论自由、结社自由不得在私人关系（如劳动契约）中受到剥夺和限制。所有的法律权利都属于法律的力[39]，这意味着只要一种利益有可能受到侵害，就可以设定法律保护，以区别于道德、习俗、宗教等社会规范。被假定处于无知之幕背后的立宪者，不可能对日常民事争议的各项实体性价值了然于胸，因此其对私法关系中的价值争议是中立的，只能委诸立法机关根据特定情势、依多数决规则来审议确认。第二，宪法规范私人之间的标准，难道不是由普通立法来规定更为合理和有效吗？如前所论，立宪者如何能在有争议的实体价值上达成一致呢？ 第三，两类权利在各自法典中的地位不同。

这是对生命的一种宪法保护，但该规定在逻辑上也可以推论出：只要经过了正当程序，生命可以被剥夺。[8]《马克思恩格斯全集》第16卷，人民出版社1964年版，第16页。

这一观点主要基于三个理由：1．宪法具有最高法律效力，因而能够约束所有的部门法。例如，我国宪法规定公民有服兵役、纳税、保守国家秘密等义务，其法理依据为权利与义务相一致原理：没有无义务的权利，也没有无权利的义务。个中原因在于，国家并不是一个独立的人格实体，其公共性和工具性不允许歧视个人。如果个人试图弃用姓名做无名氏，国家反而不能允许，因为公共管理需要用姓名来区别个人。

这如同动物园为保障游客安全所采取的措施：防备小动物只需一般措施，防备猛兽则需特别措施，两种措施都为保护游客安全，只是根据侵害来源和风险大小设定了不同的保护强度。例如有学者认为：公法和私法作为两类不同性质的法律制度，两者的法律地位和效力是平等的，既无高下优劣之分，也不应当有统率和被统率之分。[33]Gary S. Goodpaster, The Constitution and Fundamental Rights, 15 Arizona Law Review, 479(1973),p.509. [34]Ashoutosh Bhagwat, The Myth of Right: The Purpose and Limits of Constitutional Rights, Oxford University Press, 2010.p.245. [35]Whitney v.California, 274 U.S. 357(1927). [36][美]亚历山大·米克尔约翰：《表达自由的法律限度》，侯健译，贵州人民出版社2003年版，第28页 [37]例如尹田教授认为，应将人格权和宪法的位阶直接对接，并提出人格权作为宪法权利的合理性。学界在这一判断上并无原则性的争议。

宪法权利之作为权利，是?种对公共权威做出某种行为时所依凭的理由的限制。宪法与民法的关系问题肇始于德国，由于它的法治理论和实践已经相对成熟，在此问题上的激烈争论或许只是边缘性的，其价值在于将己方的前线推进，而对于其宪法实践的稳定大后方——宪法与民法仍发挥各自的核心功能——并无大碍。

在立法技术上是排除式的，即可以使用诸如人格利益不受侵害这样的概括性措辞来作为规范方式。甚至如生命权这一从直觉来看当然重要的人格利益，在各国宪法中也通常缺乏明确规定，[26]这并非因为生命的重要性不言自明，更不是说宪法不加规定就是在漠视生命，而是因为国家同个体生命之间不存在一般性冲突，因而也无需给予特别保护。

公民不仅指具有一个国家的国籍的人，在应然层面上还意味着他（她）是政治共同体的成员，并凸显其对共同体的责任。[39]卡尔·拉伦茨这样解释权利：它是法律为了满足某人的需要而赋予他的一种‘意思的力或‘法律的力'[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第276-277页。进入专题： 人格权 民事权利 宪法权利 。[9]第三，宪法中直接设定私人间的权利和义务。而在我国，宪法规范国家权力的核心功能尚有不足，具体化说却已有将宪法规范的重心向私法领域转移的态势。宪法权利则具有直接和鲜明的公共性。

[1]这种看法既容许在人格权立法上纳入宪法的要求，也将会影响司法实践中对人格权规范的解释。[20]因为在个人与国家的关系中，个人利益与国家利益在量上当然不具有可比性，只有强调权利的王牌（德沃金语）和防火墙（哈贝马斯语）价值，[21]宪法权利才不致落空。

例如言论自由，其之所以通常被各国宪法视为首要的自由，是因为它同政府的便利管理之间存在一般性冲突，因而也最容易受到限制。基于这一理由，两种权利对个人品格的要求也有所不同，享有宪法权利并不以个人品格良好为条件，因为宪法的目的指向规范国家而不是训诫个人，宪法上的人格尊严也是从政治意义而非哲学意义上来理解的，它是防护性的而不是构成性的。

纽约时报诉萨利文[17]案是一个典型的例子，在该案中，下级法院把争议作为普通法上的诽谤侵权案件来处理，判决纽约时报败诉，最高法院则将案件宪法化，将无过失原则（strict liability)修正为真实恶意规则（actual malice rule)，并要求侵权证明标准达到压倒性的优势，这大大提高了指控新闻媒体侵权的法律门槛，纽约时报因而胜诉。这正像萨托利所说的：没有权利法案的宪法还是宪法，没有结构性条款的宪法就不再是宪法。

在面对国家时，个人不能像在市场和社会生活中那样可以通过自主选择来规避风险。[26]早期的宪法没有关于生命权的直接规定。[41][日]五十岚清：《人格权法》，铃木贤、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第1页。反言之，人格权若由民法规定，则因降低了人格权的法律位阶从而导致人格权有弱化之虞。

这并不是说民法不能以严格规范来保护弱势一方，而是说这种规范完全可以从民事立法和司法的自身实践中发现。2．由于容易受到政府敌视，其往往仅为少数人乐意为之，这意味着公共信息的供给经常是不充足的。

平等主体之间的民事权利之间发生冲突，需要通过利益衡量来确定哪一方优先受到保护。立宪在逻辑上应被预设为全体国民制定元规则——产生规则的规则——的行为，立法则是日常政治过程中解决实体性分歧的活动。

其次，那种认为人格权不能法定化的看法也大可置疑。不过，持具体化说者似乎并不在意宪法在规范上是模糊还是具体，即使不存在相关的民事规范，他们也期待从宪法的精神中解释出相关规则。

[11]其置于宪法之中，是因为只有获得了与宪法一样的超越性地位，基本权利才能拥有规范政府的资格，它的目的在于当公民与政府发生相关争议时，排除国家以公共利益为理由进行权衡，以免在这种权衡中任意压制个人权利，这就像美国联邦最高法院前大法官杰克逊所说的：权利法案（宪法权利）的真正宗旨，就是要把某些事项从变幻莫测的政治纷争中撤出，将其置于多数派和官员们所能企及的范围之外，并将其确立为由独立的法院来适用的法律原则。[2][6][24][32]赵万一：《从民法与宪法关系的视角谈我国民法典制订的基本理念和制度架构》，《中国法学》2006年第1期。作者简介：姜峰，法学博士，华东师范大学法学院教授。立宪时全体国民所能达成一致的，逻辑上只能是关于国家权力的组织方式、权力运行等程序性规则。

[3]薛军：《民法一宪法关系的演变与民法的转型—以欧洲近现代民法的发展轨迹为中心》，《中国法学》2010年第1期。例如前面提及的，宪法规定的父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务，显然转移或削弱了养老问题中的政府责任——《老年人权益保障法》也确实将其具体化了，而这本应属于一个立法选择问题。

其次，有些权利的名称为民事权利和宪法权利所共享，但具有不同的规范含义。[29]在《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》中，法院是把名誉权和言论作为两种法益来对待的，这意味着发生争议时要做利益衡量，而不是确定哪一个具有优先性。

上述三种情形，如果仅以处理例外争议为目的存在，因其基于特殊国情而形成，于宪法的正常实施可能尚无大碍，问题在于这种例外论在宪法核心功能尚未充分实现的国家可能成为一般性的理论，从而引发瓦解基本宪法共识、实践中削弱宪法规范国家权力这一基本功能的担忧。民法中的财产权，则主要是为了防备他人的违约、欺诈、侵占、哄抢、破坏等侵权方式。

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