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第40条与42条对微型、小型以及中型经济主体进行了特殊规定。
当代实践哲学的复兴,很大程度上是对理由的研究的复兴。虽然自然法学家对部门法实践所涉及的很多核心问题都做出探讨,比如洛克对财产权的经典分析,影响了资本主义制度的发展,直到现代也影响着人们对宪法的理解。
但关于法治的本质,一直存在较大争议,形成了形式法治与实质法治、薄法治和厚法治之争。在法理时代,这个使命仍由法理来担当。郭晔将法理理解为法理是由人的理性认识所凝练、证成法实践的正当性理由,强调的是法理的正当性价值基础。比如边沁和奥斯丁将其法理学视为功利主义学说的体现,而德国十九世纪的众多法理学立场,比如利益法学、评价法学和历史法学等,都体现了特定的伦理立场,甚至在一定程度上由这种立场所主导。因此,前法理时代的法律学说不能被视为实践理论,并不具备法理的实践姿态。
本文以法理这个概念为核心线索把西方法哲学的发展历程划分为三个阶段:前法理时代、泛法理时代和法理时代。西方法哲学的发展线索众多,众说纷纭,而且目前理论体系相对完整。借助于法理概念,重新反思西方法哲学的漫长发展历程,过去和未来都显得更为清晰。
另外一个重要的应用是在法的渊源问题上,比如在大陆法系民法典中关于有法律依法律,无法律依习惯,无习惯依法理的适用原则。实际上,在现代西方法哲学的各种思潮中,这种理论姿态经常受到排斥,存在着大量反对法理的理论性的法理学说,典型的有批判法律运动和后现代法理学。法理学的知识框架之形成和核心主题之凝练离不开对其发展历程的回顾和总结。法理学的独立地位一方面来自法律实践与政治、道德和经济实践的不同,另一方面来自法理学自身之理论性质的独特性。
而且,康德的观念影响了后世对法律实践背后之价值原则的追寻,无论选择功利论还是非功利论。(29)Supra note⑦. (30)See Stefano Bertea,A Foundation for the Conception of Law as Practical Reason,Law and Philosophy,2015,Volume 34,Issue 1,p55-88. (31)See John Rawls,Political Liberalism,Columbia University Press,2005,p.169. (32)See Lawrence B.Solum,Public Legal Reason,Virginia Law Review,Vol.92,No.7,2006,p.1449-1501. (33)[美]柯恩:《作为理由之治的法治》,杨贝译,载《中外法学》2010年第3期,第355页。
按照一些法律实证主义者的主张,法哲学的重要任务是揭示法律概念的结构,显然这项任务不具有实践性。比如在部门法之中,法理提供了分析实践和其背后的价值冲突的框架,将部门法实践中涉及的各种利益关系、教义问题与部门法实践背后的各种价值考量、体系协调问题进行碰撞和对接,形成超越部门法教义的法理,反过来促进教义之完善。虽然自然法学家将共同善或者社会福祉作为法律追求的目标,但显然与个体之独立自主地位相适应的法律价值体系还没有出现。泛法理时代的开创者是边沁和奥斯丁,其他思想家虽然没有做出类似于二者的理论贡献,但仍然推进了法理概念的凝结,比如布莱克斯通、霍姆斯和施塔姆勒等。
法律的出现既有内在价值,也有外在价值。所以,平等的法理不是平等的价值内涵,而是平等在法律实践语境中所彰显出的那种独特的规范力量。⑨[古希腊]柏拉图:《法律篇》,张智仁等译,商务印书馆2016年版,第407页。在很多研究者看来,法理学的真正难题在于对自身属性进行反思。
尽管在当前研究中,法理这个概念的内涵呈现出多元性,不同学者从不同侧重点对法理概念做出了不同的界定,但仍然有望在各种论述中寻找一个最大公约数和框架,对法理的概念面向进行整体建构。(14)在法理时代,法理学在方法论上得以觉醒。
边沁和奥斯丁在其著作中都把法理学范围之限定作为理论追求,也即二者都主张将法律问题的研究区别于政治和伦理,要对法律进行定义,或揭示法律的一般本质。(35)参见徐国栋:《论中国法理学的死亡》,载《中国法律评论》2016年第2期。
德沃金对前述主张进行了激烈批判,在《法律帝国》中提出了解释主义理论,而在其晚年著作《刺猬的正义》中又提出了价值一体性理论,继续捍卫其解释主义的法理学立场。前法理和泛法理时代是法理的孕育和凝结期,法理时代是法理的高度凝结和提炼期。⑤瞿郑龙则突出法理在法理学研究中的知识论内涵,即将法理作为聚焦法理学研究之中心主题的知识对象。(20)同前注③,劳埃德书,第72页。(34)法理是对法治之理想属性的确认,并基于这一理想而对法治实践过程中的疑难提供指引。⑩[古希腊]亚里士多德:《政治学》,颜一、秦典华译,中国人民大学出版社2003年版,第110页。
⑥ 从既有研究来看,法理具有正当性、方法论和知识论等多重维度,虽然暂时无法形成统一的核心问题点,但其问题脉络和知识框架越来越清晰,与部门法进行对话的渠道也越来越通畅。但在这个漫长过程中,法律并不具有独立性,而是政治或道德的构成部分,法理实际是伦理或者政理的反映,因此不具有独立性,也没有独立的法理学立场和流派。
近一二十年以来,有越来越多的法理学家对法理学的方法论立场进行反思,比如反思对法律的概念分析是否应该是法哲学研究的核心任务,以及法哲学是否是一种价值中立的元理论等。即使法理能够发挥统摄性意义,但仍然需要回应各种实践争议。
需要说明的是,法理并不是一种价值形态,而是在价值与实践之间进行沟通的规范机制。虽然西方法哲学的整体理论框架在当代已经非常成熟,但仍然存在很多疑难问题没有解决。
所以,这个时代可被视为前法理时代,也就是贡献关于法律之真知灼见并为法理学之出场而预备的阶段。但在法理时代,法理的理论构造具有独立性,而且也能够形成关于法理的法理反思。在德沃金看来,价值世界是统一的,政治价值、道德价值和法律价值都在一个相互支持的价值一体结构之中,因此对法律价值的解释必然需要进入到这个完整的价值体系之中进行。(16)参见[美]理查德·A.波斯纳:《道德和法律理论的疑问》,苏力译,中国政法大学出版社2001年版。
对前法理时代和泛法理时代的反思,不可回避地要处理自然法的问题。阿奎那则将法律视为理性的体现:如果理性是人的行为的一个原则,理性本身之中即存在着关于其他一切事物的原则。
法理的提炼可以在价值的实践方式和法理的价值诉求之间进行双向沟通。我国刑法修正案(十一)将高空抛物、非法实施人体胚胎基因编辑等行为纳入犯罪。
法理自身的方法论反思包括两点:第一,对法理自身的理论进行定性。借鉴元伦理学和规范伦理学的区分,法哲学家也提出了关于法理的理论属性的二阶研究和法理之具体规范内涵的一阶研究。
法理的提炼需要释放法理的概念层次和方法论区间,将法理概念建构为一个复杂多层次的命题群,展现出法理的理论、理性、理由和理想四个层次。(32)公共理性也是对公法和私法实践的公共意义和社会意义进行界定的重要标准。在公共理性方面,法律是一项公共事务,通过法律对公共生活进行指引和约束,需要按照一定的公共理性标准。但是,显然这一版本的法理比较单薄,而且在实践中面临困境。
这一点在亚里士多德和阿奎那的作品中表现明显。虽然刑法对社会变迁的积极响应有助于弥补法律规范的不足,但刑法是一种特殊的社会道德实践,其修正要受到内在道德的约束。
特别是在中国互联网高速发展的时代背景下,效益驱动的发展模式能够带来巨大收益,但会对个人信息安全和利益造成潜在威胁。在二阶的意义上,法理是被建构出来的,这意味着法理的共识性、动态性和开放性。
③[美]丹尼斯·劳埃德:《法理学》,许章润译,法律出版社2007年版,第18页。理解法律实践不可避免地要借助于其他社会因素,但泛法理时代过于倚重了其他社会因素。
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